Collaboration ou collusion?

Les concurrents se font de la concurrence. C’est la nature du commerce. Alors, lorsqu’ils décident de collaborer, les observateurs peuvent à bon droit soupçonner la collusion.

Cependant, les concurrents collaborent parfois pour des raisons commerciales légitimes. Les Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents publiées par le Bureau de la concurrence existent pour marquer une limite claire entre les comportements criminels et ceux qui ne le sont pas en vertu de la Loi sur la concurrence.

La Section du droit de la concurrence de l’ABC a commenté l’ébauche de la mise à jour des lignes directrices publiée plus tôt cette année et ayant pour objet de refléter les expériences pertinentes du Bureau en matière d’application de la loi et les décisions rendues par le Tribunal de la concurrence depuis la modification de la Loi en 2009.

Selon la section, en offrant plus de clarté aux entreprises, les lignes directrices prônent la conformité à la loi. À ce titre, la section encourage le Bureau à éviter d’ajouter des éléments qualificatifs ou autrement diluer les positions antérieures d’application de la loi.

Certains des éléments ajoutés aux lignes directrices ont une utilité limitée, dit la section dans son mémoire (disponible uniquement en anglais). « [L]es préoccupations du Bureau peuvent être éliminées en clarifiant le fait que les ententes seront évaluées au fond et que celles qui sont fictives et conçues de manière à sembler légitimes mais dont l’objet réel est de donner lieu à un comportement de cartel, ne peuvent tirer profit des orientations quant à l’application énoncées dans les Lignes directrices. »

La section présente en tout 15 recommandations pour améliorer l’ébauche des lignes directrices. Elles exhortent à la rétention d’exemples utiles, à la clarification du libellé dans divers cas et à la fourniture d’une orientation supplémentaire au sujet des circonstances dans lesquelles le Bureau considèrerait certains actes spécifiques comme criminels.

Ainsi, la section souligne-t-elle qu’en vertu du cadre d’analyse actuel, le Bureau détermine d’abord si une entente entre concurrents doit être évaluée en vertu des deux dispositions vouées à ce genre d’entente ou en vertu d’autres dispositions de la Loi, avant de décider laquelle des deux dispositions, à savoir l’article 45 et l’article 90.1, est la plus appropriée, réservant l’article 45 aux « restrictions pures et simples » à la concurrence. L’ébauche des lignes directrices révisées oppose l’article 45 et toutes les « dispositions civiles de la partie VIII de la Loi ».

« L’exposé dans l’ébauche des lignes directrices révisées d’un haut degré de dichotomie qui inclut toutes les dispositions civiles sur les pratiques susceptibles d’examen (y compris l’article 90.1) contrastant ainsi avec l’article 45, peut créer une incertitude mal venue, particulièrement lorsque l’abus de position dominante en vertu de l’article 79 prévoit des sanctions administratives pécuniaires considérables », écrit la section.

 « [I]l serait utile que le Bureau confirme que le concept "[d]’abus (conjoint) de position dominante" sera réservé, dans la pratique, à la collaboration entre des concurrents ayant un tel objectif d’exclusion d’un ou plusieurs autres concurrents ou de tout autre résultat ciblé à leurs dépens. »

Au lieu d’ajouter des éléments qualificatifs à « l’orientation claire, intuitive et cohérente » au sujet de son application de l’article 45, mesure inutile de l’avis de la section, le Bureau devrait ajouter une disposition générale plus claire dans les lignes directrices pour « indiquer que l’analyse du Bureau ne s’applique pas aux ententes fictives ayant pour objectif principal sous-jacent de fixer les prix, de répartir les marchés ou de limiter la production entre concurrents. Cela correspond au cadre existant établi par le Bureau visant à déterminer si l’entente est contractée à l’appui d’une collaboration légitime, d’une alliance stratégique ou d’une coentreprise ou si elle constitue une "restriction pure et simple" à la concurrence ».