Après le tabou, la transparence

L’un des développements les plus importants dans le monde juridique depuis une décennie a été l’expansion rapide du financement international de litiges.

Son attrait est facile à comprendre sur le plan strictement financier. Les cabinets juridiques peuvent partager une partie du risque avec des investisseurs, qui en retour le répartissent à travers un portefeuille de dossiers. L’actif en tant que tel n’est pas rattaché à la volatilité des marchés financiers. Et pour les plaignants, cette pratique est un moyen de surmonter les obstacles financiers de l’accès à la justice et d’affronter des défendeurs aux poches profondes et bien assurés.

Mais il y a aussi des raisons pour rester prudent face aux effets perturbateurs qu’une telle pratique peut avoir sur notre système de justice. Ses détracteurs décrivent le financement de litiges comme « le Wild West de la finance », un secteur largement non réglementé, ou à peine, par une poignée de jugements et de règles disparates qui le plus souvent ne s’appliquent pas à l’échelle nationale.

Il n’y a pas si longtemps, les juridictions de common law considéraient le financement de litiges comme une pratique relevant de la champartie. Elle a réellement pris son envol il y a à peine une décennie en Australie, après qu’une cour lui ait donné sa bénédiction, dans un jugement important en 2015.

Cette approche s’est rapidement répandue à d’autres parties du monde – au Royaume-Uni, en France et en Allemagne. Misant sur leur réputation de centres d’arbitrages sophistiqués, Hong Kong et Singapour agissent maintenant rapidement pour légaliser la pratique et l’étendre aux secteurs de l’arbitrage et de la médiation. La fusion l’an dernier entre Burford Capital Ltd., la plus grande firme du monde dans le domaine du financement de litiges, et GKC Holdings de Chicago, a démontré que le marché américain du financement de litige gagne en maturité.

Au Canada, après une certaine résistance, les cours ont elles aussi reconnu la légitimité du financement de litige, qui est maintenant considéré comme un domaine prometteur pour la croissance économique dans le pays.

Selon certaines évaluations, la valeur de l’industrie mondiale s’élève maintenant à plus d’un milliard de dollars, dépassant rapidement le strict cadre des petits recours en dommages pour devenir un pilier du règlement de litiges internationaux. En 2016, des douzaines d’investisseurs à travers le monde ont accepté de financer des actionnaires poursuivant le détaillant Tesco pour des irrégularités comptables alléguées. Bentham Europe a aussi défrayé la chronique en finançant le recours d’actionnaires contre Volkswagen, en lien avec le scandale très publicisé sur ses émissions.

Or, les motifs de joueurs aux poches profondes rendent certaines personnes inconfortables. Un exemple récent est la croisade personnelle du milliardaire philanthrope Peter Thiel, qui a financé (au début secrètement) le recours pour invasion de vie privée de Hulk Hogan contre Gawker Media. L’ancien lutteur professionnel s’est vu attribuer des dommages de 140 millions de dollars, et l’entreprise médiatique a été forcée de déclarer faillite parce que sa couverture d’assurance n’était pas suffisante.

Quant aux affaires Tesco et Volkswagen, elles rappellent que le financement de litiges est souvent une affaire de spéculation. Les bailleurs de fonds doivent couvrir tous les frais sans connaître l’issue du litige au préalable et, dans un système où c’est le perdant qui paie, couvrir également les frais juridiques du gagnant. Cela signifie qu’un tel financement ne peut survenir que dans les endroits où les lois le permettent, si la partie qui est ainsi financée a une chance de l’emporter, si les gains potentiels sont suffisamment alléchants et, encore plus important, s’il sera possible de les recouvrer. Plutôt que de miser sur des recours sans mérite apparent, les investisseurs sont donc plus susceptibles de se tourner vers des dossiers au rendement potentiel plus élevé – et ceux où les défendeurs pourraient vraisemblablement vouloir régler plutôt que de multiplier les frais juridiques.

Cette réalité inquiète aussi les détracteurs, qui craignent que les bailleurs de fonds nuisent à la justice en influençant les décisions qui concernent les stratégies juridiques et le moment de régler une affaire. Ce sont des décisions qui, ultimement, devraient être prises par le plaignant. Dans plusieurs juridictions, incluant en Ontario, les cours ont eu tendance à rejeter la validité des ententes de financement par des tierces parties lorsque cette condition n’est pas respectée. Mais ces règles ne sont pas nécessairement immuables ni universelles. On ignore aussi la position des cours dans l’éventualité où un bailleur de fonds déciderait d’abandonner une partie en plein litige.

Des questions comme celles-ci pourraient trouver une réponse si le législateur décidait d’imposer des règles de divulgation claires et uniformes à l’égard des ententes contractées. Alors que le marché prend de l’expansion, les parties impliquées pourraient avoir une meilleure idée de ce qui constitue une pratique acceptable.

Cela permettrait aussi de faire sortir de l’ombre certains bailleurs de fonds secrets, et attirer l’attention des tribunaux sur la santé financière relative des parties, leurs motivations, et tout abus potentiel qui pourraient en découler.