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De l’ombre à la lumière

Lentement mais sûrement, l’arbitrage international devient plus transparent.

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Yves Fortier — l’éminence grise du Canada en matière d’arbitrage international — a accordé une entrevue au National l’hiver dernier. Il y a dénoncé le fait que les quelques spécialistes de haut niveau en matière d’arbitrage international entre investisseurs et États peuvent être décrits comme un cercle fermé, insulaire et qui ne rendent des comptes à personne.

« Certaines personnes se plaignent que nous sommes comme la mafia, contrôlée par seulement certains d’entre nous », a-t-il dit.

C’est pourquoi ces jours-ci, Me Fortier et plusieurs de ses collègues accueillent favorablement ce qu’ils perçoivent comme une tendance vers une plus grande transparence de ce domaine du droit.

« Nous voyons beaucoup de mouvement dans la bonne direction », a noté l’avocat établi à Montréal. « Plus de décisions sont publiées rapidement. Plus de parties intéressées sont autorisées à intervenir. »

« Une plus grande transparence mène à une plus grande confiance du public dans le système », a-t-il ajouté. 

L’arbitrage entre investisseurs et États est l’un de ces espaces où le droit et la politique se rencontrent à l’é­chelle internationale. L’utilisation de tribunaux d’arbitrage pour régler des différends entre les gouvernements et des investisseurs étrangers remonte au traité de 1965 sur le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Mais l’explosion de traités sur l’investissement dans les années 1980 a déclenché une augmentation importante du nombre de dossiers d’arbitrage — faisant augmenter du même coup la taille de l’industrie juridique les entoure.

Le Corporate Europe Observatory, un groupe de cher­cheurs, note que le nombre de dossiers actifs du CIRDI est passé de 38 en 1996, à plus de 550 aujourd’hui, et ce, en vertu des quelque 3000 accords sur l’investissement en vigueur à travers le monde. Avec des firmes juridiques qui facturent de 3 à 5 millions de dollars par dossier, l’arbitrage international entre investisseurs et États est devenu une vaste industrie qui s’étend aux quatre coins du monde.

Les investisseurs aiment l’arbitrage parce qu’il leur permet d’éviter les tribunaux, ce qui enlève un avantage aux gouvernements dans les États où la frontière entre droit et politique peut être mince. Ils bénéficient aussi de la confidentialité du processus. « Elles n’aiment pas vraiment laver leur linge sale en public », explique Tony VanDuzer, professeur de droit international de l’investissement à l’Université d’Ottawa.

Mais le mécanisme ne plaît pas à tout le monde. Il est déclenché lors­qu’un investisseur conteste une décision d’un gouvernement qui affecte ses intérêts. Lorsque l’Australie a adopté une loi en 2011 forçant les fabricants de cigarettes à vendre leurs produits dans des paquets homogènes (une mesure de santé publique), le géant du tabac Philip Morris l’a accusée d’expropriation et a eu recours à l’arbitrage. La même année, l’Australie a annoncé qu’elle ne négocierait plus de clause d’arbitrage dans des accords commerciaux avec des pays en développement. La Bolivie, le Venezuela et l’Équateur ont quitté le CIRDI depuis 2007.

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Moment décisif
Il n’est pas difficile de voir pour­quoi l’arbitrage rend plusieurs États inconfortables. Les dossiers peuvent durer plusieurs années et coûter des dizaines de millions de dollars. La confidentialité place les politiciens dans la position inconfor­table de puiser dans le trésor public, sans fournir d’explications dé­taillées à la population.

Dès lors, la tendance vers une plus grande transparence dans l’arbitrage entre États et investisseurs a découlé de pressions politiques et démarré en Amérique du Nord.

« En 2011, les pays de l’ALÉNA ont diffusé une déclaration interprétative qui disait que rien dans le traité n’interdisait aux pays membres de faire de l’arbitrage en public », précise Gus Van Harten, spécialiste du droit de l’investissement international à Osgoode Hall. « Et ils ont été assez constants dans leur manière de suivre cette règle. »

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L’affaire Methanex c. Les États-Unis a fait avancer les choses encore plus loin. Methanex est un producteur canadien de méthanol, qui est utilisé dans un additif ajouté à la gazoline, et qui a été banni par l’État de la Californie en 1999. On craignait que cet additif ne pollue les eaux souterraines.

Methanex a réclamé une compensation en vertu du Chapitre 11 de l’ALÉNA. Le dossier était à ce point lié au droit des États membres de légiférer en matière de santé et de sécurité publiques que le panel d’arbitrage a créé un précédent en permettant à l’Institut international du développement durable (IIDD) d’agir en tant qu’amicus curiae. 

« C’était la décision Methanex qui a réellement ouvert la porte aux questions de transparence en matière d’arbitrage entre États et investisseurs », note Janet Mills, une spécialiste du domaine au sein de la firme Bay Street Chambers à Toronto. Elle faisait partie de l’équipe qui représentait Methanex.

La nouvelle transparence
Mais le vrai tremblement de terre est survenu avec l’entrée en vigueur des nouvelles règles de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), en avril. Ces règles prévoient la publication de documents échangés durant des audiences, elles requièrent que la plupart de ces audiences soient publiques et elles permettent les représentations de tierces parties.

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Il y a un hic — plusieurs, en fait. D’abord, les règles de la CNUDCI donnent au panel le droit de ne pas divulguer de l’information qui pourrait s’avérer préjudiciable du point de vue commercial, ou qui pourrait menacer la sécurité nationale d’un État. Ensuite, elles ne s’appliquent pas aux accords entrés en vigueur avant leur adoption, ce qui représente la majorité des accords existants, en fait.

« Les règles révisées de la CNUDCI semblent presque avoir été rédigées pour causer un impact minimal », estime le professeur Van Harten. « La CNUDCI était en position de régler le problème de transparence dans tous les traités existants, mais elle ne l’a pas fait. C’était un compromis, d’une certaine ma­nière, et mes sources me disent que l’industrie de l’arbitrage elle-même a joué un rôle important pour atteindre ce compromis. »

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Néanmoins, l’existence de règles d’arbitrage beaucoup plus transparentes augmente la pression politique sur les gouvernements pour qu’ils s’y conforment. Ainsi, tandis que le texte final de l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (AECG) n’a toujours pas été rendu public (au moment d’aller sous presse), on s’attend à ce qu’il inclue une clause de transparence de l’arbitrage qui dépasserait le seuil fixé par la CNUCDI.

« La transparence était une approche très nord-américaine au départ, grâce à la pression politique. Mais l’AECG Canada-UE pourrait bien être le premier traité d’investissement de l’UE, et c’est important du point de vue des règles de transpa­rence », précise Andrew Newcombe, professeur de droit associé à

l’Uni­versité de Victoria et qui pratique dans le domaine du droit de l’arbitrage.

Derrière des portes closes
Évidemment, la marche vers une plus grande transparence n’est pas sans obstacle, et dépend largement des parties à la négociation. Lorsque le Canada a signé son Accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers avec la Chine, en 2012, il a prévu une exception : « Les documents et les audiences sont ouverts au public seulement jusqu’au niveau où les pays acceptent de le faire », explique le professeur VanDuzer.

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« C’est une différence importante avec le modèle canadien, et on ne peut qu’assumer que ça s’est fait à la demande de la Chine. »

« Les États comme la Chine qui n’ont pas de réelle tradition démocratique n’ont pas adhéré à tout ce concept de transparence », renchérit Me Newcombe. « Il y aura donc des compromis, et les compromis s’apparenteront à cette entente Canada-Chine. »

Les investisseurs disposent d’ailleurs de plusieurs options: en établissant une filiale dans un endroit sujet à un accord en particulier, ils peuvent se prévaloir de règles d’arbitrages qui fournissent une plus grande confidentialité. « L’une des limites-clés des nouvelles règles de la CNUCDI est que la plupart des accords d’investissement donnent à l’investisseur le choix des règles en vertu desquelles il souhaite opérer », précise le professeur VanDuzer. « Alors ils peuvent choisir celles de la CNUCDI, ou celles du CIRDI, ou un autre ensemble de règles qui offrent plus ou moins de transparence. »

Néanmoins, avec les nouvelles règles de la CNUCDI et l’ACEG Canada-UE qui montre la voie, les spécialistes du droit de l’arbitrage international préviennent déjà leurs clients commerciaux de se préparer à la nouvelle donne en matière de transparence.

Howard Mann, le conseiller principal du CIRDI en matière de droit international, estime que l’on en voit déjà les impacts sur la qualité du travail accompli par les panels d’arbitrage. « Dès que les arbitres ont su que leur travail pourrait être rendu public, la qualité des décisions s’est améliorée — elles sont devenues mieux écrites, mieux raisonnées », dit-il.

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« Cette vieille notion que toutes les parties au processus sont tous des frères et sœurs et doivent tous s’entendre s’est pra­tiquement désintégrée. Il y a plus de discipline dans l’arbitrage maintenant, et une plus grande attention est portée aux conflits d’intérêts potentiels. »

Mais qu’est-ce que ça veut dire pour les personnes qui pratiquent dans le domaine? Il y a un risque, évidemment : la confidentialité est un bon argument de vente, note le professeur Van Harten. Me Newcombe estime qu’une plus grande transparence pourrait favoriser une plus grande concurrence, lorsque d’autres firmes constateront l’ampleur des honoraires. Le professeur VanDuzer, quant à lui, croit que de permettre l’intervention de tierces parties pourrait faire augmenter le coût des procédures.

Mais Me Mills doute qu’une transparence accrue agisse comme repoussoir à l’égard des clients. Elle croit plutôt que les nouvelles règles changeront la manière dont les avocats opèrent — moins comme dans un processus privé et plus comme dans un procès public.

« Vous devrez maintenant répondre aux procédures de tierces parties, d’ONG et d’amis de la cour. Vous devrez vous pencher sur des questions que vous n’aviez pas à examiner auparavant : des questions politiques de justice sociale, d’environnement. »

« Ce que cela signifie pour les praticiens, c’est qu’ils devront s’habituer à mener un litige sur plusieurs fronts. Ça va être plus de travail, et ce sera un peu plus distrayant. »