La sénatrice Lynn Beyak était déjà un personnage controversé après sa défense particulière (et largement condamnée) des pensionnats autochtones en mars. Ses commentaires subséquents, en septembre, ont laissé croire qu’elle avait oublié la première règle en communication politique : lorsque vous êtes au fond d’un trou, cessez de creuser.
« Échangez votre carte de statut pour une citoyenneté canadienne, avec une compensation négociée pour chaque homme, femme et enfant autochtones au Canada, afin de régler toutes les revendications territoriales et traités en suspens », a écrit Mme Beyak sur sa page web du Sénat. « Personne ne prévoit partir, alors mettons un terme à la culpabilité et aux blâmes et trouvons un moyen de vivre ensemble et de partager. »
Qu’un sénateur canadien ait apparemment cru que les Autochtones canadiens n’étaient pas des citoyens du Canada n’est pas si surprenant – pas quand vous considérez que la loi qui gouverne les relations entre les Premières nations et la Couronne est vieille de 141 ans et a été rédigée non pas pour soutenir des communautés autonomes, mais pour éradiquer leurs cultures.
Personne n’aime la Loi sur les Indiens, mais personne ne semble savoir ce qu’on devrait en faire. Elle a été conçue dans le but d’intégrer les Autochtones dans la société canadienne avec le temps – d’abord en définissant qui se qualifiait comme « Indien » (avec un registre des détenteurs du « statut d’Indien », et ensuite en établissant le système de bandes sur les réserves qui permet à la Couronne de contrôler leurs mouvements, leur activité économique et leurs droits juridiques.
Les pères de la Loi sur les Indiens ont décrit ses objectifs en termes de confinement et de transformation : les peuples autochtones avaient des droits qui leur avaient été promis par la Couronne qui dataient d’avant l’existence du Canada, et la loi était destinée à administrer ces droits de manière à convaincre les « Indiens » de les abandonner en échange d’une émancipation – de devenir Canadiens. À cette fin, elle a permis l’établissement du système des pensionnats autochtones, destinés à couper les enfants de leur culture et d’accélérer leur assimilation. « Le grand objectif de notre loi, a dit John A. Macdonald en 1887, est d’en finir avec le système tribal et d’assimiler totalement les Indiens au reste de la population du Dominion le plus rapidement possible. »
La Loi sur les Indiens est une loi coloniale, imposée à ce qui était perçu comme un peuple conquis – un atavisme étrange de la pensée du 19e siècle qui survit encore au 21e.
« Si les pensionnats étaient conçus pour “tuer l’Indien dans l’enfant”, comme le voulait la formule, la Loi sur les Indiens était faite pour briser la gouvernance préexistante au sein des Premières nations et de la remplacer par une relation fiduciaire avec la Couronne », précise Merle Alexander, un associé chez Gowling WLG Canada à Vancouver et un membre de la Première Nation Kitasoo Xai’xais. « C’est ce qui paralyse l’autonomie gouvernementale au Canada. »
La Loi sur les Indiens a été modifiée au fil des décennies pour retirer certains de ses aspects les plus révoltants – éliminer certaines limites misogynes au statut d’Indien, par exemple, et donner aux conseils de bande plus de contrôle sur leur statut.
Mais la fonction centrale de la loi n’a pas changé.
Le ministre fédéral est le pouvoir ultime en matière d’utilisation des territoires qui ne font pas l’objet d’une entente d’autonomie gouvernementale, ce qui va jusqu’à déterminer où des routes peuvent être construites. Le ministre peut annuler le résultat d’élections au conseil de bande. À d’autres niveaux de gouvernement au Canada, ceux qui gouvernement sont redevables envers leurs citoyens. En vertu de la Loi sur les Indiens, cette responsabilité va dans le sens inverse, vers le ministre des Affaires autochtones.
« La Loi sur les Indiens est ancrée dans une vision du 19e siècle de la supériorité inhérente de la civilisation occidentale », souligne Christopher Devlin, un spécialiste du droit des traités au sein de DGW law corporation à Victoria. « Cette attitude infecte le droit de long en large. »
Le gouvernement du premier ministre Justin Trudeau n’est pas le premier à promettre une réforme intégrale des relations de la Couronne avec les peuples autochtones du Canada, et il ne sera sans doute pas le dernier. Il a tout de même été occupé.
Il a établi un groupe de travail ministériel pour examiner la « décolonisation » du droit canadien, afin de refléter une relation de nation à nation. Il a aboli le plafond de financement de 2% imposé aux programmes offerts par le ministère et s’est entendu avec l’Assemblée des Premières nations pour revoir tous les cadres de financements du gouvernement fédéral. Le ministère de la Justice a rendu publique en juillet une liste de 10 principes qui guident désormais les relations du gouvernement avec les peuples autochtones – dont la reconnaissance d’un droit « inhérent » à l’autonomie gouvernementale.
Puis, en août, Trudeau a donné suite à une recommandation de 1996 tirée du rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones en divisant le ministère des Affaires autochtones et du Nord en deux : un ministère des Services aux autochtones destiné aux communautés qui n’ont pas l’autonomie gouvernementale et un autre, celui des Relations Couronne-Autochtones et des Affaires du Nord, à qui revient de gérer la Loi sur les Indiens.
Mais ce ne sont là que des changements de nature administrative. Plusieurs observateurs estiment que pendant que cette loi reste en vigueur, la relation ne peut évoluer au-delà du modèle du 19e siècle. Par contre, elle fournit la charpente juridique qui soutient des centaines de communautés à travers le pays. « Réformer la loi d’un seul coup, ou l’abolir serait très perturbateur pour les Premières nations », a écrit récemment dans le magazine Options politiques David Newhouse, directeur de l’École Chanie Wenjack pour les Études autochtones à l’Université Trent.
« Le problème avec la Loi sur les Indiens est qu’elle s’est profondément intégrée dans le tissu social des Premières nations depuis plus de sept générations », renchérit Me Alexander. « C’est incrusté dans presque chaque aspect de la vie sur la réserve, et a eu un impact dévastateur sur la manière dont les peuples des Premières nations se perçoivent eux-mêmes. Ce n’est pas juste de l’assimilation. C’est de l’oppression. »
« Alors vous ne pouvez pas uniquement l’éliminer, peu importe à quel point elle est détestée. C’est comme une personne qui a été poignardée et qui attend les ambulanciers.
Si vous retirez le couteau trop rapidement, il va mourir au bout de son sang. Comme les médecins, nous avons une relation fiduciaire à l’égard du patient. »
Il est bon de se rappeler que la seule tentative du gouvernement fédéral de se débarrasser de la Loi sur les Indiens d’un seul coup – proposée dans le livre blanc présenté en 1969 par le gouvernement de Pierre Elliott Trudeau – s’est attirée une vaste opposition des peuples autochtones eux-mêmes. Le document réclamait, entre autres choses, l’abolition de la loi et de tous les traités, incorporant les Premières nations dans la sphère provinciale et imposant aux Autochtones des règles normales de propriété. Là où Trudeau père a vu un geste nécessaire pour mettre fin à une loi paternaliste et raciste, les Autochtones ont vu une attaque sur leurs droits et une tentative d’accélérer le travail d’assimilation entamé par la Loi sur les Indiens. Une réponse rédigée par les chefs de l’Alberta a plutôt appelé à une délégation graduelle des pouvoirs aux Premières nations lorsque les circonstances le permettent.
« Il n’y a réellement pas de consensus parmi les peuples autochtones sur ce serait une réalité post Loi sur les Indiens », dit Val Napoleon, professeure de droit et de gouvernance autochtone à l’Université de Victoria, et une membre de la Première nation Saulteau.
De nos jours, plusieurs experts du droit autochtone croient que la loi ne peut tout simplement mourir, elle doit être graduellement affaiblie – dans un processus de délégation au cas par cas de ses pouvoirs et responsabilités aux différentes communautés. L’un des grands problèmes est qu’elle traite toutes les communautés de la même manière, comme si elles étaient un groupe homogène avec les mêmes cultures et le même système juridique antérieur au contact avec les Européens. Ce qui viendra la remplacer ne peut reproduire ces mêmes erreurs.
Ce processus de défaire la loi petit à petit est en cours depuis déjà un certain moment. Plusieurs lois fédérales permettent à des Premières nations de se soustraire à l’autorité de la Loi sur les Indiens dans certaines zones spécifiques. Un exemple, souligne Me Devlin, est la Loi sur le développement commercial et industriel des premières nations, qui leur permet d’adopter des règlements pour des développements immobiliers commerciaux qui sont compatibles avec les lois provinciales.
L’idée est de faciliter pour ces communautés la recherche de financement nécessaire au développement de projets tels que des centres commerciaux.
En 1999, le gouvernement fédéral a adopté la Loi sur la gestion des terres des premières nations, basée sur un cadre négocié par Ottawa et un groupe de leaders des Premières nations.
Cette loi leur permet de rédiger leur propre code foncier en marge de la Loi sur les Indiens. Pour adhérer au système, une communauté doit adopter une résolution à cet égard et rédiger ce code, qui doit être ratifié par ses membres. Une fois les pouvoirs de gestion foncière officiellement transférés par le ministre, la communauté est exemptée de 32 articles de la Loi sur les Indiens et peut adopter des lois portant sur l’utilisation du territoire et la protection environnementale sans devoir obtenir l’aval du fédéral.
Des lois comme celles-ci n’accordent pas l’autonomie gouvernementale. Négocier une telle autonomie peut prendre des années, voire des décennies, alors que de joindre le régime de la gestion des terres ne prend que deux ans. L’an dernier, 58 des 615 communautés des Premières nations avaient adhéré au système, avec environ 60 de plus qui avaient entamé le processus. Depuis 43 ans, il y a près de deux fois plus de communautés qui sont engagées dans cette voie qu’on en trouve qui ont obtenu l’autonomie gouvernementale ou signé des ententes de revendications territoriales. Des études externes concluent que les communautés qui participent ont augmenté de manière importante la rapidité des transactions foncières, ont attiré davantage d’investissements et ont généré plus de revenus et d’emplois.
Des lois comme celles-ci offrent ce que Christopher Devlin appelle une approche de réforme « à la carte ».
« C’est stimulé par les intérêts et les besoins des Premières nations, et non de la Couronne, dit-il. Les Premières nations se font donner l’autorité de choisir eux-mêmes quels aspects de la gouvernance ils souhaitent adopter. »
Et cette approche au cas par cas pour s’émanciper de la Loi sur les Indiens n’est pas limitée aux codes fonciers. Depuis 2013, la First Nations Health Authority de la Colombie-Britannique administre les services de santé pour les Autochtones dans la province, allant des soins de première ligne à la santé mentale. En 1980, des membres de la Première nation Spallumcheen en C.-B. – alarmés par le fait que 150 enfants avaient été retirés de la communauté par les services provinciaux de la protection de la jeunesse – ont organisé des démonstrations dans le centre-ville de Vancouver. Ces démonstrations ont entraîné l’adoption d’un règlement connexe à la Loi sur les Indiens. Ce règlement a accordé au conseil de bande la juridiction exclusive à l’égard de tout dossier de garde d’enfants impliquant des enfants de la communauté, rendant du coup le chef et le conseil les gardiens légaux des enfants pris en charge.
Cette démarche est particulièrement intéressante en ce qu’elle réfère à un mécanisme qui existe dans la loi elle-même. En effet, les conseils de bande ont le pouvoir d’adopter des règlements depuis la fin des années 1800. Mais jusqu’en 2014, le ministre pouvait annuler tout règlement qui entrait en conflit avec les pouvoirs provinciaux ou fédéraux. Ce pouvoir d’adopter des règlements a donc été limité surtout à des questions de base, comme la collecte des déchets ou la gestion de la faune.
Le règlement des Spallumcheen va encore plus loin, empruntant des pouvoirs à la province pour les placer entre les mains du conseil de bande. Et bien que le gouvernement fédéral n’ait pas approuvé de règlement similaire depuis, il n’a pas non plus tenté de l’invalider.
Et cela, selon Naiomi Metallic, pourrait signifier que les Premières nations ont des pouvoirs beaucoup plus étendus que plusieurs d’entre eux le pensent en matière législative. Dans un récent document, Me Metallic, qui détient la Chaire du Chancelier en droit et politique autochtone à la Faculté de droit Schulich de l’Université Dalhousie (et un membre de la Première nation Mi'gmaq de Listuguj au Québec) a fait valoir que le pouvoir d’adopter des règlements pourrait représenter une solution provisoire afin de donner plus de contrôle aux communautés des Premières nations en attendant l’autonomie gouvernementale.
« Si les pouvoirs sur la santé des résidents sur la réserve, le respect de la loi et l’ordre et la prévention de l’inconduite peuvent mener à des pouvoirs sur le bien-être des enfants, alors il semblerait que de telles dispositions puissent aussi mener à des pouvoirs sur la plupart, sinon tous les autres sujets que nous reconnaissons comme étant des services essentiels, comme la santé publique, l’aide sociale, l’éducation, la protection de la jeunesse, la police et les services d’urgence », a-t-elle écrit.
À l’Université de Victoria, Val Napoleon a aidé à créer l’unité de droit autochtone, qui œuvre à rechercher et reconstruire des structures légales antérieures au contact avec les Européens, dans le but de les mettre en œuvre au niveau local. Les projets actuels de l’unité incluent celui de faire renaître le droit autochtone sur l’usage des bassins versants, le bien-être des enfants, la procédure civile et la gestion aquatique, entre autres sujets. Elle travaille aussi sur la création d’un programme de diplôme en droit autochtone ; l’objectif est qu’il soit en vigueur d’ici l’année prochaine.
« Une fois ces ordres juridiques reconstruits, la Loi sur les Indiens devient largement redondante », dit-elle. « Cela signifie que vous verrez différentes structures juridiques dans différentes parties du pays, des structures qui ne sont pas les mêmes dans les nations de traités que dans d’autres communautés. »
« Ce sera une situation plus équitable. Ce n’est pas toutes les communautés qui voudront les mêmes choses. Mais jusqu’à ce qu’on travaille à rebâtir ces traditions juridiques, on ne saura pas vraiment ce à quoi ressemblera le paysage post-Loi sur les Indiens. »
Pour certains, ça peut ressembler à un paysage juridique hétérogène, mais la professeure Napoleon souligne que le Canada a déjà une expérience avancée quand vient le temps de gérer différents systèmes – prenez l’exemple de l’unique Code civil du Québec.
Cependant, le pouvoir juridique n’est pas très utile si on n’a pas les fonds pour le soutenir. Douglas Sanderson, un professeur de droit à l’Université de Toronto, a récemment publié un article qui plaide pour une refonte complète de la relation fiscale entre les Premières nations et les gouvernements provinciaux et fédéral. Les provinces retirent des revenus importants des terres des Premières nations, note-t-il – près d’un milliard de dollars en droits de coupe uniquement en Ontario. En donnant aux Premières nations le pouvoir de collecter ces revenus sur leurs propres territoires traditionnels, dit-il, la Couronne ferait beaucoup avancer le projet d’autonomie gouvernementale dans plusieurs communautés autochtones, et renforcerait du même coup leurs démocraties.
« La circonscription électorale d’un chef est composée du ministre et du gouvernement fédéral, pas des gens qui vivent dans la communauté – parce que c’est la Couronne qui fournit les fonds et qui permet à la communauté de fonctionner », souligne le professeur Sanderson, ajoutant que toute entente visant à confier des pouvoirs de taxation aux Premières nations devrait prévoir des transferts aux gouvernements provinciaux.
« La réalité est que de retirer les revenus des Premières nations entraînerait des manques à gagner importants pour les provinces », estime Me Sanderson.
Aucun de ces changements à la gouvernance des Premières nations n’affecte directement les Autochtones non inscrits – ce qui nous mène à la décision de la Cour suprême du Canada dans Daniels c. Canada l’an dernier. Daniels a établi que les Métis et les Autochtones non inscrits sont des « Indiens » au sens de l’article 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, qui accorde au gouvernement fédéral le pouvoir exclusif sur les « Indiens et les terres réservées pour les Indiens ». En créant un flou entre les notions d’« inscrit » et de « non-inscrit », Daniels c. Canada a soulevé des questions importantes sur le besoin d’un registre et sur la relation entre Ottawa, les provinces et le Canada autochtone, dit Thomas Isaac, un associé chez Cassels Brock à Vancouver.
« Daniels deviendra l’une des décisions les plus importantes de l’histoire de la Cour suprême du Canada », croit Me Isaac, qui a récemment rédigé un article sur le sujet avec son collègue Arend Hoekstra.
S’il n’y a pas de réelle distinction en droit entre les « Indiens inscrits » visés par l’article 35 de la Constitution et des Canadiens autochtones, dit l’avocat, alors l’obligation de réconciliation de la Couronne avec les Autochtones canadiens couvre autant les Premières nations que les individus.
« Et c’est là que ça devient vraiment intéressant », poursuit Me Isaac. « Le gouvernement ne peut se permettre d’offrir des services à toutes les personnes couvertes par l’article 91(24). Projetez-vous dans l’avenir et vous voyez ce vers quoi ça nous mène: Ottawa devra céder le passage. Ses ressources ne sont pas infinies.
En matière de services de types provinciaux à l’égard de réserves, le gouvernement fédéral peut tout simplement laisser la place aux provinces. »
Merle Alexander n’en est pas convaincu.
« Les provinces ne peuvent pas s’entendre sur grand-chose », dit-il. « Ça aurait plus de sens si le fédéral négociait une entente bilatérale avec une province, une sorte de projet pilote. »
Néanmoins, pour plusieurs qui travaillent dans le domaine du droit autochtone, cette approche d’autodétermination à la pièce pose une menace importante au concept même d’autodétermination, parce qu’elle ignore le droit à l’autonomie gouvernementale.
Des lois comme la Loi sur la gestion des terres des premières nations, note Russell Diabo, conseiller en politiques au sein du Secrétariat de la nation algonquine, reviennent à avoir la Couronne qui continue « à établir les paramètres en fonction desquels les peuples des Premières nations doivent vivre sur leurs terres, même lorsqu’ils sortent de l’emprise de la Loi sur les Indiens ».
« Ils doivent arrêter d’ignorer la juridiction autochtone », dit-il. « Je ne crois pas en une approche à la pièce. Ça n’a pas marché dans le passé. Ça ignore le fait que l’autonomie gouvernementale est un droit inhérent des peuples autochtones. Ça traite les Premières nations en gros comme des municipalités fédérales, alors qu’à mon avis, la seule approche valable réside dans des pourparlers de haut niveau avec le fédéral. »
« Ça traite l’article 35 comme s’il n’offrait pas un droit à l’autodétermination au sens du droit international. Ça dit qu’on doit harmoniser nos lois avec les lois fédérales et provinciales. C’est ça, l’approche à la pièce. »
« C’est malhonnête de la part du gouvernement fédéral d’appeler cela un effort de décolonisation. C’est un effort de recolonisation. »
