Le fédéralisme coopératif est-il devenu un fédéralisme permissif?

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Ces dernières années, les provinces ont repoussé les limites du fédéralisme, adoptant des modifications unilatérales à la Constitution canadienne tout en affirmant qu’elles ne faisaient que modifier leurs propres constitutions provinciales.

En 2022, le Québec a adopté le projet de loi 96, qui a ajouté deux nouveaux articles à la Loi constitutionnelle de 1867, en vertu de l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982. La loi stipulait que « les Québécoises et Québécois forment une nation » et que « le français est la seule langue officielle du Québec », tout en précisant que le serment d’allégeance au roi « ne s’applique pas » dans la province.

En 2023, la Saskatchewan First Act a fait valoir la compétence législative exclusive et l’autonomie de la province en matière de ressources naturelles et d’économie.

En 2022, le gouvernement de la première ministre Danielle Smith a adopté l’Alberta Sovereignty Act et a récemment organisé un référendum visant à déterminer s’il fallait demander l’autorisation de se joindre à d’autres provinces pour imposer des négociations constitutionnelles en vue d’obtenir davantage de pouvoirs d’Ottawa.

Pour sa part, le gouvernement fédéral n’a pratiquement rien dit à ce sujet, si ce n’est quelques platitudes sur le « fédéralisme coopératif ».

Me Lawrence David, directeur de l’Institut de litige d’intérêt public (PILI) et professeur à la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, affirme qu’il semble que les gouvernements provinciaux qui prennent des mesures plus assertives y voient un moyen de riposter face à une ingérence fédérale dans leurs domaines de compétences provinciaux.

« Nous le constatons en Alberta, en Saskatchewan, mais aussi au Québec. Mais au Québec, il y a en plus la question du nationalisme et du séparatisme, que l’on observe désormais en Alberta. »

Certaines provinces affirment que le cadre constitutionnel canadien a, d’une manière ou d’une autre, freiné leur croissance, alors même que ce phénomène peut être attribué à des facteurs tels que la baisse des prix mondiaux du pétrole.

« Il est ironique qu’à un moment où le Canada fait face à des menaces sans précédent de la part d’actrices d’acteurs extérieurs qui cherchent à briser son unité, les provinces souhaitent affirmer davantage leur souveraineté, ce qui sape justement l’unité canadienne dont nous avons besoin en ce moment », avance Me David.

Un échec vis-à-vis de la défense de la Constitution

Cette situation semble avoir pu perdurer en raison de l’attitude laxiste du gouvernement fédéral, qui a refusé de s’opposer à ces velléités provinciales. Cette inaction a poussé Me David et l’Institut de litige d’intérêt public à contester ces modifications unilatérales devant les tribunaux. Cette initiative a pris un caractère d’urgence bien plus grand avec l’arrivée au pouvoir d’un nouveau gouvernement dirigé par le Parti québécois au Québec. Ledit gouvernement s’est appuyé sur des modifications unilatérales pour faire valoir que ses membres n’avaient pas à prêter serment d’allégeance au roi pour occuper leur siège à l’Assemblée législative.

Me David a déposé une demande d’injonction auprès de la Cour supérieure du Québec afin de contraindre les membres de l’Assemblée nationale à prêter serment. C’est en partie pour éviter, dans le cas où la contestation complète des modifications constitutionnelles qu’il a déposée serait examinée, de se retrouver dans une situation où les projets de loi adoptés par l’Assemblée législative seraient jugés illégitimes parce que personne n’était en fait admissible à occuper ces sièges.

« Le gouvernement fédéral a manqué à ses obligations de défendre la Constitution du Canada et (de veiller) à ce que les provinces, dans leurs domaines de compétence, n’outrepassent pas leurs pouvoirs », dit-il.

Idéalement, le procureur général fédéral aurait dû prendre des mesures pour garantir le respect de la Constitution, notamment en saisissant la Cour suprême du Canada. Quant à Me David, le gouvernement fédéral ayant omis de le faire, celui-ci est désigné comme partie dans le dépôt au tribunal de l’Institut en Saskatchewan.

« Lorsque des provinces adoptent une loi visant à modifier unilatéralement la Constitution, le gouvernement fédéral a l’obligation de prendre des mesures pour vérifier si la province agit dans les limites de ses pouvoirs, souligne-t-il. Dans le cas contraire, on se retrouve dans une situation de permissivité, et la permissivité ne fait qu’encourager davantage les empiétements et les excès. »

De manière générale, Me David remet en question la stratégie de règlement des litiges du gouvernement fédéral. Au Québec, dans le cadre du projet de loi 21, la province a invoqué la clause dérogatoire pour interdire le port de signes religieux par les fonctionnaires. Le gouvernement fédéral a attendu que des groupes de la société civile contestent la loi plutôt que de saisir immédiatement la Cour suprême du Canada. Me David affirme que cette même stratégie s’est mise en place avec les modifications, ce qui l’a incité à intervenir dans le cadre du PILI.

« Il faut étouffer le problème dans l’œuf, surtout s’il concerne la clause dérogatoire ou les modifications constitutionnelles », indique-t-il.

Les autorités fédérales complices d’actes de vandalisme

M. Emmett Macfarlane, professeur de sciences politiques à l’Université de Waterloo, trouve que la réticence du gouvernement fédéral à entrer en conflit au sujet de ces modifications s’est illustrée par la décision du ministère de la Justice d’inclure les modifications unilatérales apportées à la Constitution par le Québec et la Saskatchewan dans ses mises à jour de la consolidation des Lois constitutionnelles, bien qu’en italique et en précisant qu’il s’agit de modifications apportées à la constitution provinciale.

« Il s’agit d’une pétition de principe, car le texte de la Constitution nationale n’est pas le même que celui de la constitution d’une province, souligne-t-il.

Le ministère de la Justice, et même le gouvernement fédéral lui-même, se sont en fait rendus complices d’actes de vandalisme envers la Constitution, ou du moins ont permis au Québec, puis à la Saskatchewan, de la vandaliser sans élever la moindre objection. »

Bien qu’il soit important de distinguer certaines mesures prises par le gouvernement du Québec dans le cadre de ses efforts de longue date visant à protéger la langue et la culture de la province, M. Macfarlane affirme que le gouvernement fédéral semble avoir perdu la capacité de trouver le genre d’équilibre que le gouvernement Chrétien avait su établir, en particulier au lendemain du référendum de 1995. Cet équilibre impliquait une approche à deux volets : tenter de faire des accommodements et d’assouplir le fédéralisme, tout en faisant face à une exigence accrue de clarté et de transparence concernant les limites de cette volonté d’accommodement.

Le Renvoi relatif à la sécession du Québec de 1998 devant la Cour suprême du Canada en est un exemple : il s’agissait de demander des précisions et d’être prêt à se battre pour faire valoir que le Québec ne peut pas simplement piétiner le reste de la Constitution.

« Cela semble s’être perdu au cours des cinq à dix dernières années », mentionne-t-il.

Si la spécificité québécoise explique en partie l’approche permissive du gouvernement fédéral, celui-ci est toutefois resté indûment silencieux face à la Saskatchewan First Act et à l’Alberta Sovereignty Act, qui, d’après M. Macfarlane, reposaient sur une conception déformée des pouvoirs des provinces.

« L’Alberta Sovereignty Act vise à permettre à la province de déterminer la constitutionnalité de la loi fédérale et d’agir en conséquence. Par conséquent, quelles que soient les controverses qui ont pu surgir quant à la constitutionnalité de cette loi, celle-ci a, à tout le moins, ouvert la voie à des mesures inconstitutionnelles et constitue, en réalité, une atteinte à l’essence même du fédéralisme. »

Au-delà d’un État fédéral

Me Errol Mendes, professeur de droit à l’Université d’Ottawa et président de la Section du droit constitutionnel et des droits de la personne de l’Association du Barreau canadien, estime que le titre même de la loi albertaine constitue une évolution préoccupante.

« Quand on commence à revendiquer la souveraineté, on va au-delà du simple fait de dire qu’on fait partie d’un État fédéral. On commence à évoquer l’idée d’indépendance vis-à-vis de l’État fédéral. »

Même si le texte de la loi était plus modéré que ce que Mme Smith avait initialement proposé, le gouvernement provincial a continué à repousser les limites avec ses neuf questions sur le référendum constitutionnel. Me Mendes craint que les réponses affirmatives aux cinq questions sur l’immigration et la distinction établie entre les « vrais » Albertains et Albertaines ne mènent à un conflit entre la province, d’autres pays partageant les mêmes sentiments contre l’immigration et le gouvernement fédéral. Avant même le référendum d’octobre, la province avait commencé à adopter de nouvelles exigences en matière d’identification pour les non-citoyennes et non-citoyens, tandis que la première ministre plaidait en faveur d’un contrôle accru de l’immigration.

« Ces dispositions feront l’objet de contestations en vertu de la Charte, et c’est cette partie de la boîte de Pandore qui s’ouvrira lorsque l’Alberta déclarera vouloir suivre l’exemple du Québec, et ainsi de suite, dit-il.

Si nous commençons à relâcher notre capacité à planifier notre composition démographique, principalement à long terme, nous ne serons plus un pays fédéral. »

Quant à la Saskatchewan First Act, Me David affirme qu’elle constituait une réponse directe à la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans le cadre du renvoi relatif à la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, dans laquelle la province a essuyé une « défaite retentissante ».

« C’est en grande partie de la jalousie », déclare-t-il.

Même si c’est peut-être le cas, M. Macfarlane craint que l’Alberta et la Saskatchewan aient décidé qu’elles n’étaient plus tenues d’appliquer les lois fédérales qui ne leur conviennent pas. Au lieu de s’en remettre aux tribunaux pour trancher les différends relatifs à la répartition des pouvoirs, ces provinces rédigent des lois pour justifier leurs décisions.

« Je ne vois pas comment notre système fédéral peut perdurer face à une telle attitude », constate-t-il, soulignant que, tant qu’un gouvernement agit dans les limites de sa compétence, les lois du pays s’appliquent et doivent être respectées à tous les niveaux.

Cette règle vaut aussi bien pour les règlements environnementaux et les politiques en matière de droit pénal qui déplaisent à une province, que pour la péréquation ou le soutien aux politiques en matière d’équité, de diversité et d’inclusion.

Jusqu’à présent, ces modifications unilatérales ont surtout eu une portée symbolique, qu’il s’agisse du Québec déclarant le français comme seule langue officielle de la province ou de la Saskatchewan revendiquant le contrôle de ses ressources naturelles.

Néanmoins, le problème que pose le fait de considérer que tout ceci n’est que symbolique, c’est qu’il laisse entendre que le texte de la Constitution et le mode d’amendement n’ont aucune importance, signale M. Macfarlane.

« Ce n’est pas seulement symbolique, affirme-t-il.

Il s’agit ici de savoir si nous respectons la primauté du droit et les principes fondamentaux de la Constitution elle-même. C’est là notre loi supérieure, et la question de savoir qui a le pouvoir de rédiger la loi supérieure du pays est la question la plus importante qui puisse se poser en matière de primauté du droit dans une démocratie. »

On pourrait se retrouver dans une situation où les provinces voudraient inclure toutes les dispositions qu’elles souhaitent et qualifier cet acte de constitution provinciale.

Ce serait un « véritable gâchis », ajoute M. Macfarlane qui affirme que plus le gouvernement fédéral se plie à ce point de vue, plus celui-ci s’enracine.