Pratiques anticoncurrentielles

Législateurs et agences de la concurrence ont déployé beaucoup d’efforts pour freiner les comportements anticoncurrentiels au cours des deux dernières décennies. Les autorités antitrust ont

les outils législatifs pour infliger des montants de plus en plus élevés. Et les employés, directeurs et hauts dirigeants peuvent être tenus criminellement responsables de leurs actes au Canada et aux États-Unis. Même les consommateurs ont fait leur part en se joignant à divers recours collectifs.

Ces mesures ouvrent la voie pour la mise en œuvre de programmes de conformité crédibles et efficaces par des conseillers juridiques d’entreprise.

La conformité aux règles antitrust devrait être une composante essentielle de tout programme mondial de formation, estime Logan Breed, associé chez Hogan Lovells à Washington D.C. « Les raisons sont simples : la prévention aide à garder les entreprises loin des problèmes. Par la détection, les compagnies sauront quand elles sont sur le point d’avoir des problèmes. Et la mitigation les aidera à réduire les pénalités quand elles auront des problèmes. »

Surtout que le Bureau de la concurrence est aussi disposé à faire des recommandations de clémence lorsqu’une compagnie reconnaît un comportement anticoncurrentiel de manière proactive, ce qui inclut le cas d’un employé délinquant.

Au cours d’un panel qui a eu lieu à la Conférence annuelle d’automne 2013 en droit de la concurrence de l’ABC, en octobre, des avocats provenant de divers horizons ont partagé leur point de vue sur les meilleures façons d’élaborer et de mettre en œuvre de tels régimes de conformité en droit de la concurrence. Voici quelques considérations :

1. Viser divers paliers de l’entreprise

« La haute direction doit avoir la responsabilité pour la supervision et l’assurance de la mise en œuvre du programme », estime Logan Breed. Mais les gestionnaires intermédiaires doivent aussi être impliqués dans le processus pour que la culture prenne racine, a noté Janet Bolton, conseillère juridique principale au Groupe Financier Banque TD.

2. Encourager la dénonciation à l’interne

En mai 2013, le Bureau de la concurrence a annoncé le lancement de son Initiative de dénonciation afin d’encourager le public à signaler les activités suspectes. Les organisations préfèrent toutefois que les employés soulèvent leurs préoccupations à l’interne. « Nous ne dirions jamais à quelqu’un : “Non, non, vous ne pouvez pas aller voir un régulateur externe” », indique Me Bolton. Mais elle fait valoir que c’est la compagnie, ultimement, qui est la mieux placée pour comprendre le produit et l’entreprise et voir s’il y a un problème réel à signaler au Bureau.

3. Cibler la formation

« Vous ne pouvez pas former tout le monde dans la compagnie au même niveau », note Me Bolton. « Vous devez sensibiliser tout le monde et former les gens qui présentent un risque réel pour l’organisation. »

4. Tenir compte des différences culturelles

Ce qui est éthique et acceptable peut varier d’une culture à une autre.

« L’éthique est un terme difficile à saisir, même aux États-Unis ou au Canada », a noté Lyudmila Napoé, conseillère juridique principale à la Wm. Wrigley Jr. à Chicago. « D’en parler en Russie est encore plus difficile. » C’est pourquoi il est important de contextualiser le programme de conformité d’une compagnie et de prendre le temps d’expliquer les conséquences de certaines violations. 

5. Ne pas oublier la vérification diligente

Ce n’est pas de la conformité en tant que telle, mais dans les ententes de fusion et acquisition, les compagnies s’aper-çoivent de l’importance d’ajouter la responsabilité relative à la concurrence à leur liste de vérification. Au minimum, les avocats devraient examiner le potentiel de litiges susceptibles d’être intentés contre la compagnie cible. Dans une industrie propice aux cartels, une plus grande attention aux risques de la fixation de prix est aussi recommandée.

6. L’audit

Un élément clé de tout programme de conformité est évidemment le contrôle et la vérification. « Si vous êtes dans une industrie ou un lieu à risque, la vérification doit être plus robuste », souligne Me Napoé. Il y a une série de moyens de collecter de l’information. Des entrevues avec des gens qui ont pu être impliqués dans des questions sensibles en est un. Sujet à certaines considérations de vie privée, la lecture de courriels a aussi son utilité. Qui interviewer en premier? Le vice-président des ventes peut être une bonne personne par qui commencer. Mais d’autres hauts dirigeants, comme le président ou le directeur général, peuvent aussi avoir une grande influence sur l’établissement des prix. Lors de la discussion du panel, la réponse est venue du Commissaire à la concurrence lui-même : « Commencez en haut », a tranché John Pecman.