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L’opposition judiciaire

De la réforme du Sénat à l’affaire Nadon, de récentes décisions de la Cour suprême ont remis les critiques d’activisme judiciaire au goût du jour. Mais elles ne survivent pas à l’analyse, croient des experts.

Photo of Chief Justice Beverley McLachlin by Monique de St. Croix, Unique Perspectives
Photo of Chief Justice Beverley McLachlin by Monique de St. Croix, Unique Perspectives

Beverley McLachlin a eu un début de printemps mouvementé. Le 21, sa cour a dit non à la nomination de Marc Nadon, jugé inadmissible pour occuper un des sièges réservés au Québec à la Cour suprême du Canada. Puis, en avril, à peine un mois après qu’elle. Quelques jours plus tard, le 30 mars, elle célébrait le 25e anniversaire de sa nomination à la cour, le bureau du premier ministre a suggéré par voie de communiqué que la juge en chef avait agit de manière inappropriée en tentant de joindre Stephen Harper par téléphone pour soulever la question entourant l’admissibilité du juge Nadon.

En janvier prochain, la juge nommée par Brian Mulroney en 1989 deviendra la première à atteindre le cap des 15 ans dans le poste de juge en chef de la Cour suprême.

Le 10e anniversaire avait déjà été l’occasion de faire le bilan de la « Cour McLachlin » et de son influence sur le droit canadien. La juge McLachlin a pris la barre de la Cour au moment où les critiques d’activisme judiciaire étaient monnaie courante, après deux décennies d’interprétation de la nouvelle Charte canadienne des droits et libertés par les cours des juges Laskin, Dickson et Lamer.


Photo of Dwight Newman, University of Saskachewan
by Kasdorf Photographics

Elle est parvenue à « mettre sa cour à l’abri de la controverse » pouvait-on lire dans un article publié dans le National il y a exactement quatre ans.  

« Après l’année 2000, vous avez vu ces préoccupations dimi­nuer, comparativement à ce que c’était dans les années 1990 », convient Dwight Newman, professeur de droit autochtone et constitutionnel à l’Université de la Saskatchewan.

Mais plus récemment, une série de décisions a replacé la Cour au centre du débat politique. C’est le cas notamment des avis sur la nomination du juge Nadon, sur la réforme du Sénat et sur la commission nationale des valeurs mobilières; ainsi que des arrêts sur les sites d’injection supervisés de Vancouver et la discrétion des juges quant aux crédits de détention présentencielle.

Dans chacune d’elles, la Cour suprême a refusé de valider certaines des politiques les plus controversées proposées par le gouvernement Harper. Après l’avis sur la nomination du juge Nadon, les mots « activisme judiciaire » ont même recommencé à faire surface, plusieurs années après avoir pratiquement disparu du vocable national.

« D’ordinaire, je ne suis pas du genre à crier à l’activisme judiciaire, mais cela répond certainement à la définition », a écrit le chro­ni­queur politique Andrew Coyne dans le National Post au lendemain de la nomination du juge Nadon comme l’un des trois juges du Québec au plus haut tribunal du pays.

« En remplissant leur obligation de faire respecter la Charte des droits, les cours ont émer­gé comme la réelle opposition face à l’ordre du jour de Harper en matière de criminalité », a renchéri l’ancien ombudsman fédéral pour les victimes d’actes criminels, Steve Sullivan.


Photo of Henry Brown, Gowlings, Ottawa
by Mike Pinder

Alors qu’elle s’apprête à célébrer ses 15 ans, la cour McLachlin incarne-t-elle désormais cette nouvelle « opposition » judiciaire?

Rien n’est moins sûr, estiment de nombreux juristes et observateurs.

Henry Brown de chez Gowlings à Ottawa a agi pendant 33 ans comme agent de représentation et expert-conseil à la Cour suprême du Canada. Il a côtoyé quatre juges en chef. Il était même présent lors de la cérémonie d’assermentation de Beverley McLachlin à la fin des années 1980.

« Il n’y a pas de doute que certaines des décisions de la juge McLachlin ennuient le gouver­nement », a noté Me Brown lors d’un entre­­tien téléphonique, quelques semaines avant de prendre sa retraite.

« Mais telle est la fonction de faire respecter la Constitution, a-t-il dit. Et elle a été aussi déterminée à l’appliquer sous M. Harper que sous MM. Martin, Chrétien ou Mulroney. »

Emmett Macfarlane, professeur de sciences politiques à l’Université de Waterloo et avide commentateur de la Cour suprême — sur Twitter notamment — estime que « d’une certaine manière, la tendance de défaites devant la Cour suprême a plus à voir avec l’approche du gouvernement Harper face aux enjeux de droit constitutionnel qu’avec sa relation avec la Cour elle-même ».

Quelques minutes après la publication de l’avis sur la réforme du Sénat, le député libéral Stéphane Dion avait exprimé une opinion semblable, notant que l’avis « en dit plus long sur le gouvernement » que sur la Cour suprême elle-même : « M. Harper doit apprendre que le Canada est une fédération et un État de droit et qu’il y a des choses qu’on ne peut pas faire ».

La philosophie de la Cour sur la nécessité d’une coopération entre les différents paliers de gouvernement n’est pas étrangère aux récents développements jurisprudentiels, croient des experts.

« De plus en plus, a noté le professeur Macfarlane, la Cour a adopté une approche voulant qu’il y ait tellement de champs de compétence qui se superposent en fédéra­lisme canadien, qu’elle doit encourager cette idée d’un fédéralisme de coopération. C’est cette notion que lorsqu’il y a chevauchement, il y a un besoin de dialogue et de coopération fédérale-provinciale. »


Photo of Nathalie Des Rosiers,

University of Ottawa by Mike Pinder

Le renvoi sur le Sénat a été l’occasion de réitérer cette nécessité d’une coopération entre Ottawa et les provinces, en plus de souligner le rôle « fondamental » joué par l’impopulaire Chambre haute dans l’ordre constitutionnel canadien.

Dans la même veine, le renvoi sur la no­mination du juge Nadon a vu la cour reconnaître les « valeurs sociales distinctes du Québec », en plus de constitutionnaliser sa propre existence, en réaction à une nomination jugée contraire à la Constitution. « Ce n’est pas rien! » lance Nathalie Des Rosiers, doyenne de la faculté de droit de l’Université d’Ottawa.

La professeure Des Rosiers voit dans cette constitutionnalisation l’un des développements les plus importants des cinq dernières années, qui illustre lui aussi une philosophie plus large de la cour McLachlin.

« Il n’y a pas de philosophie d’activisme judiciaire, tranche la spécialiste de droit constitutionnel, de droits de la personne et de droits des femmes. C’est plutôt une affirmation de l’importance du pouvoir judiciaire. »

Trop prudente?

Pour maintenir ce fragile équilibre entre droits du gouvernement et partage des pouvoirs, Nathalie Des Rosiers estime que la cour McLachlin laisse une grande latitude au gouvernement en vertu de l’article 1 sur les questions de sécurité nationale notamment.

« C’est une Cour qui demande des comptes, mais qui laisse aussi au gouvernement une grande marge de manœuvre pour des questions qui sont vues comme étant prioritaires pour ce gouvernement », dit-elle.

C’est précisément ce qui indispose Rocco Galati, un avocat de Toronto spécialisé dans les dossiers de terrorisme. Me Galati a été le premier à contester la nomination d’un juge de la Cour d’appel fédérale comme l’un des trois juges du Québec à la Cour suprême. Il voit cette décision, de même que celle sur la réforme du Sénat, comme des « anomalies ».

Me Galati juge que les accusations d’activisme judiciaire à l’égard de la Cour suprême sont totalement farfelues. En fait, c’est tout le contraire, dit-il. « En tant qu’avocat qui ne fait rien d’autre que de poursuivre le gouvernement, je n’ai certainement pas cette évaluation. »

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La Cour suprême est trop prudente et elle refuse d’entendre trop de dossiers qui pourraient la placer en opposition avec le gouvernement, notamment dans le domaine du terrorisme, déplore l’avocat. Il ajoute que la volonté de « dialoguer » avec le Parlement, plutôt que de se prononcer fermement sur ses lois et politiques, dénature son rôle.

« Il y a une ligne floue entre l’indépendance de cette Cour et le gouvernement, croit le juriste. Une Cour suprême, selon moi et selon plusieurs avocats à qui je parle, n’est pas censée dialoguer avec le Parlement. Elle doit juger les lois du Parlement! »

Autres développements

Le bilan des 15 premières années de Beverley McLachlin dans le poste de juge en chef ne s’arrête pas là, évidemment. D’ailleurs, plusieurs des constats dressés lors du 10e anniversaire de son mandat s’appliquent encore.

Une plus grande unanimité au sein de la Cour et des décisions plus claires sont parmi les éléments les plus souvent évoqués lorsqu’on questionne des juristes sur le bilan qu’ils font des années McLachlin.

Catherine Beagan Flood a elle-même été clerc pour l’ancien juge en chef Antonio Lamer. Elle vante elle aussi de la plus grande accessibilité de la Cour. « Contrairement à ce que c’était il y a 10 ans, tout le monde peut maintenant aller sur le site Web de la cour et lire les arguments écrits ou regarder les transmissions des plaidoiries. Cela signifie qu’elle a fait des pas de géant en matière de transparence et d’accessibilité pour les Canadiens, et cela augmente la confiance et la compréhension de son rôle et de ses décisions », dit l’avocate de chez Blakes à Toronto, qui a plaidé à plusieurs reprises devant la Cour suprême.

Depuis cinq ans, d’autres développements importants ont eu lieu sur le plan juridique — en matière de liberté de religion notamment. La professeure Nathalie Des Rosiers note que la tendance observée vers la fin de la dernière décennie dans la décision Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony s’est consolidée. On note « une attitude libérale par rapport à la liberté de religion, mais qui reconnaît des limites de plus en plus fermes de la liberté de religion dans son exercice quotidien », dit-elle.

L’octroi de dommages et intérêts pour la violation de droits garantis par la Charte dans Vancouver (Ville) c. Ward est aussi une avancée importante, dit la professeure.

Ces avancées s’ajoutent à plusieurs autres réalisées depuis 2000, notamment dans les arrêts Nation Haïda pour la reconnaissance d’une obligation de l’État de consulter les Premières nations; Chaoulli sur la privatisation des soins de santé; Grant c. Torstar en matière de liberté d’expression et de liberté de presse; la trilogie des Pro-Sys, Sun Rype et Infineon sur des recours collectifs d’acheteurs indirects; et Grant et Harrison sur l’admissibilité de la preuve et la détention illégale.

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Autres débats en vue

Dans une entrevue accordée au National il y a quatre ans, la juge McLachlin avait indiqué que la question de la division des pouvoirs avait soudainement trouvé un second souffle devant sa cour, après des années de calme relatif.

Force est de constater que ces questions, de même que le rôle et les limites des institutions canadiennes, ont bel et bien fait un retour en force.

Dans un discours récent, la juge a prédit que c’est désormais la réconciliation avec les autochtones, et non plus les questions de charte, qui occupera le haut du pavé au cours des prochaines années. D’autres dossiers politiquement sensibles comme ceux de la légalisation de l’euthanasie, les peines minimales pour la possession d’armes à feu et la destruction du registre des armes à feu doivent aussi être entendus.

Opposition judiciaire ou non, avec quatre ans à faire au mandat de Beverley McLachlin et la nomination de nouveaux juges attendue dans les prochains mois, la Cour suprême n’a pas fini d’attirer les regards.