Les circonstances modernes de l'état d'urgence

Le 16 juin 2019, le législateur québécois recourait au fameux article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés afin de suspendre, à l’égard de la Loi sur la laïcité de l’État qu’il adoptait, tous les droits et libertés constitutionnels pouvant l’être.

Le 13 mars 2020, le gouvernement québécois déclarait l’état d’urgence sanitaire en vertu des articles 118 à 130 de la Loi sur la santé publique – une loi qui est loin de se réduire à l’urgence – mais cette déclaration ne s’est pas accompagnée de l’adoption, par le législateur québécois, de dispositions dérogatoires aux droits et libertés constitutionnels aux termes de l’article 33 de la Charte canadienne. Conformément à la loi, l’état d’urgence déclaré par le gouvernement pour une période d’au plus 10 jours a été renouvelé quatre fois, sans que le législateur québécois ne puisse considérer suspendre les droits constitutionnels.

La suspension des droits n’aurait rien eu pour rassurer la population. Mais il y a quelque chose de paradoxal dans la comparaison que je viens de faire, du moins si l’on me concède que l’actuelle pandémie mondiale est plus grave que le port de signes religieux. En d’autres termes, le Québec est disposé à déroger aux droits constitutionnels en situation normale, mais ne le fait pas en situation d’urgence. Ce paradoxe est l’occasion, pour les défenseurs de l’État de droit, de prendre un peu de recul, tenter d’appréhender globalement la situation et bien réfléchir avant de se rassurer par la présente non-dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux pour cause d’urgence sanitaire. Plutôt que d’être purement contingent, contextuel ou pour ainsi dire vernaculaire, le paradoxe de la situation actuelle pourrait s’ancrer dans un autre qui demeure, depuis des siècles, une question juridique fondamentale.

Paradoxe fondamental

Le droit peut-il effectivement prévoir sa propre suspension ? Voici ce que la théorie juridique et politique appelle le « paradoxe de Schmitt » – mais qu’elle pourrait appeler « paradoxe de Jhering » ou « paradoxe de Hamilton »  Car Carl Schmitt (1888-1983) posait cette question au sujet d’une situation d’exception extrême ou autrement absolue, qu’il distinguait de « quelque urgence proclamée ou quelque état de siège » – une situation « absolue » dont en réalité il voulait justifier la fabrication, afin de justifier ensuite la dictature. Mais la question s’était toujours posée et a continué de le faire au sujet des « urgences proclamées », même si celles-ci ont été pensées, par la théorie, essentiellement comme troubles de l’ordre et de la paix, et rarement comme crises sanitaires.

La question ouvre donc les yeux sur la possibilité de quelque chose de pire que la suspension temporaire des droits par des moyens juridiquement prévus, à savoir leur suspension effective mais purement politique, « a-juridique » pourrait-on dire, mais en réalité illicite. Les arrêtés pris par la ministre de la Santé aux termes de la déclaration d’état d’urgence et de la loi sur la santé publique sont porteurs de nombreuses restrictions aux droits fondamentaux. La plupart réussiraient sans doute le « test » de justification de l’article premier de la Charte canadienne, mais peut-être pas toutes, et les tribunaux ont accepté de fonctionner exceptionnellement de manière réduite aux services judiciaires essentiels. Dans La Presse, le président de la Cour supérieure du Québec indiquait que celle-ci « perd chaque mois, en raison de la COVID-19, 1000 jours siégés/juge, ce qui fera bientôt 3000 jours/juge de perdus » et « que de 225 à 240 causes sont remises par mois, au civil [ce qui comprend le contentieux de droit administratif et constitutionnel] et au criminel ». La question pourrait donc se poser de savoir si, dans la présente situation d’urgence sanitaire, au Québec, les droits constitutionnels ne sont pas suspendus sur une base effective, qui soit davantage politique que juridique. Il faudrait vraiment avoir perdu tout contact avec la réalité pour penser que, n’ayant pas été formellement suspendus, les droits constitutionnels sont à l’heure actuelle susceptibles de s’appliquer normalement au contrôle de l’exécutif et de l’administration publique.

Revenons à la figure – cette fois idéal-typique plutôt que parfaitement fidèle – de Schmitt, pour l’opposer à celle d’un auteur emblématique de la Rule of Law britannique au sens classique, Albert Dicey (1835-1922). Sauf dans la mesure où Dicey ne parlait alors que du droit britannique, il est possible, aux fins de la réflexion, d’attribuer aux deux auteurs la position selon laquelle non, le droit ne saurait effectivement prévoir sa propre suspension. Or chez Dicey, cette position mène à la thèse de l’irréductibilité du droit britannique tandis que chez Schmitt elle sert à défendre celle de l’irréductibilité du politique. Comme me paraît l’avoir bien démontré le professeur David Dyzenhaus dans un article paru en 2009, Dicey s’illusionnait sur le droit britannique de son époque, mais ses thèses sur l’urgence n’étaient pas pour autant dépourvues de signification principielle et prospective.

Standards et bonnes pratiques mondiales

Le pari que font les États de droit constitutionnel modernes, contre non seulement Carl Schmitt mais d’abord Alexander Hamilton (1755 ou 1757-1804), est que le droit peut et doit prévoir sa propre suspension limitée en situation d’urgence. Cette modernité est toute relative, puisque les pouvoirs juridiques modernes d’urgence demeurent tous plus ou moins modelés sur la dictature romaine, comme nous le rappelle la typologie que les professeurs John Ferejohn et Pasquale Pasquino ont fait paraître en 2004. Sur un plan plus normatif, on consultera l’avis de la Commission de Venise – dont est depuis peu membre le Canada – sur la protection des droits de l’homme dans les situations d’urgence (2006).

En somme, il est admis et même souhaité que le droit démocratique et libéral moderne prévoie son relatif et temporaire retrait en faveur de l’exécutif en situation d’urgence, dans la recherche (urgente) d’un juste équilibre entre sécurité et égale dignité de la personne humaine. Selon des auteurs, tel Ryan Alford, instruments nationaux et instruments internationaux, certains droits seraient « absolus ». Ce qui est plus communément admis, c’est le principe selon lequel ce relatif et équilibré retrait du droit doit, paradoxalement, demeurer dans le cadre du droit.

Enfin, une bonne pratique consiste à compenser la réduction du rôle du droit et du contrôle judiciaire par un contrôle parlementaire étroit. La continuité d’un tel contrôle est favorisée par l’article 4(2) de la Charte canadienne, relatif à la prolongation exceptionnelle du mandat de la Chambre des communes ou de celui d’une assemblée législative provinciale, mais seulement qu’« en cas de guerre, d’invasion ou d’insurrection, réelles ou appréhendées ». Quant à elle, la loi fédérale sur les mesures d’urgence est, à cet égard exemplaire. Il est loin d’en aller de même des dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire de la loi québécoise sur la santé publique ou de celles, coulées dans le même moule, de la loi québécoise sur la sécurité civile relatives à l’état d’urgence nationale.

Mais c’est encore une illustration de notre paradoxe que le fait que, si le débat sur l’absence de contrôle parlementaire a lieu aussi à l’échelon fédéral, c’est parce que le gouvernement central s’est jusqu’ici refusé à mettre en œuvre la loi sur les mesures d’urgence, pour se contenter de pouvoirs d’urgence tels que ceux prévus à la loi sur la quarantaine.

Pérennisation normalisante de l’urgence

J’ai dit plus haut que la théorie juridique s’était posé la question de l’urgence presque exclusivement dans les termes des troubles de l’ordre et de la paix, et rarement comme crises sanitaires. Ce dont on ne parle pas assez, qui était déjà vrai du terrorisme, mais qui le sera peut être encore davantage de l’urgence sanitaire, puis environnementale, est que, comme l’indiquent encore une fois John Ferejohn et Pasquale Pasquino, « Modern circumstances of emergency are very much different from those faced by Rome (…). We are faced, nowadays, with serious threats to the public safety that occur anywhere and that cannot terminate definitely ».

La question de l’équilibre doit donc être repensée en conséquence. Le défi est de taille. Donc non, l’urgence en droit n’est pas qu’un sujet sexy et à la mode, mais un vaste chantier.