Projet de loi sur la laïcité: dérogatoire à la charte ou contraire à la répartition des compétences?

Avec la collaboration de Léonid Sirota.

L’éventuel recours, par le législateur québécois, à la disposition de la charte constitutionnelle des droits et libertés qui permet de déroger temporairement à certaines de ses garanties, mettrait-il immanquablement la loi projetée à l’abri de tout contrôle judiciaire? Il est permis d’en douter, car ce fameux article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés ne permet en rien à un législateur, qu’il s’agisse du provincial ou du fédéral, de suspendre la répartition fédérative des compétences législatives, ce que seule permet de faire temporairement la compétence fédérale d’urgence. Son article 31 le confirme: « La présente charte n’élargit pas les compétences législatives de quelque organisme ou autorité que ce soit. »

Souvenons-nous du fait que, en 1852, soit avant la fédération d’une partie de l’Amérique du Nord britannique, le législateur du Canada-Uni avait adopté une Freedom of Worship Act. En 1867, la protection de la liberté de religion n’a pas fait, comme telle, l’objet d’une attribution de compétence. Cette Loi sur la liberté des cultes se veut toujours valide à titre de loi québécoise. Toutefois, dans l’affaire Saumur de 1953 où était en cause un règlement municipal assujettissant la distribution de toute documentation dans les rues de la ville à l’autorisation du chef de la police municipale, quatre juges sur neuf se sont dit d’avis que la liberté de religion ne ressortissait pas à la compétence provinciale mais à la seule compétence fédérale. Suivant lequel de ces quatre juges, il s’agissait de dire que, restreignant la liberté de religion, le règlement ne relevait pas de la compétence sur la « propriété et les droits civils » prévue au par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 (LC 1867), de la compétence sur les institutions municipales prévue au par. 92(8) ou d’aucune autre compétence provinciale, dont celle sur les « matières d’une nature purement locale ou privée dans la province », prévue au par. 92(16). Et ce pour dire que la liberté de religion relevait plutôt, soit de la compétence fédérale sur le droit criminel prévue au par. 91(27), soit de la compétence fédérale résiduelle prévue à l’alinéa introductif de l’article 91 de cette même LC 1867. Deux autres juges sur les neuf se sont contentés d’envisager cette thèse sans y adhérer davantage que de la récuser : « It may well be that Parliament alone has power to make laws in relation to the subject of religion as such […] » (j. Cartwright, p. 387). Trois juges sur neuf seulement se sont donc dit d’avis que la liberté de religion relevait de la compétence législative des provinces sur la « propriété et les droits civils » ou à la rigueur les « matières d’une nature purement locale ».

Dans Saumur, il a finalement été disposé de l’affaire sur une question d’interprétation de la portée du règlement plutôt que de la validité de celui-ci. Deux ans plus tard, dans l’arrêt Henry Birks & Sons (Montreal) Ltd. v. City of Montreal, c’est à l’unanimité que la Cour suprême a conclu qu’une loi québécoise habilitant spécialement les cités et villes à interdire l’ouverture des commerces lors de fêtes catholiques expressément désignées était ultra vires pour avoir une nature véritable qui ressortissait à la compétence fédérale sur le droit criminel.

Dans l’affaire Dupond de 1978, auteur de motifs majoritaires, le juge Beetz avance que la liberté de religion (tout comme la « liberté de la presse ou d’expression ») relève en partie de la compétence fédérale sur le droit criminel, dès lors qu’il est question de l’imposition d’observances religieuses, et en partie de la compétence provinciale sur les matières de nature purement locale.

Voilà qui fut confirmé dans l’affaire Big M Drug Mart de 1985, où il fut statué à la majorité ralliée autour des motifs du juge Dickson que « la compétence législative du Parlement fédéral pour adopter la Loi sur le dimanche repose sur le fait que l’objet de la Loi a été identifié comme étant de rendre obligatoire l’observance du dimanche en raison de son importance sur le plan religieux. Si, par contre, la Loi avait non pas un objet religieux, mais pour objet laïque d’imposer à tous un même jour de repos, elle relèverait alors du par. 92(13) portant sur la propriété et les droits civils dans la province, et serait donc du ressort provincial plutôt que fédéral.

Étant donné que la liberté de religion comprend celle de conscience de manière à s’étendre à la liberté de ne pas croire, on pourrait être tenté de soutenir que, dès lors qu’une norme juridique a pour objet d’imposer, soit une croyance religieuse, soit l’incroyance, cette norme relève de la compétence fédérale exclusive sur le droit criminel. Or, pour relever de la compétence fédérale sur le droit criminel, une norme doit d’abord réprimer un mal réel, énoncer une interdiction et accompagner cette interdiction d’une sanction pénale: Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée, 2010, par. 233.

En revanche, lorsqu’il s’agit, non pas de violer délibérément, mais, soit de protéger, soit de restreindre de manière justifiée au sens de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés, la liberté de conscience et de religion, il est, selon toute vraisemblance, établi qu’en vertu de leur compétence accessoire respective les législateurs tant provinciaux que fédéral peuvent le faire.

La religion est donc, en vertu de la répartition fédérative des compétences, un domaine partagé. C’est ce que la Cour suprême a précisé dès l’arrêt Edwards Books de 1986, par exemple. Non contredit sur ce point, le juge en chef Dickson s’y exprimait comme suit : « À mon avis, il existe des questions d’ordre religieux qui doivent de la même manière relever de la compétence des provinces. […] Il semblerait donc que la Constitution n’envisage pas la religion comme une « matière » constitutionnelle distincte qui relève exclusivement d’une catégorie fédérale ou provinciale de sujets. Une loi portant sur la religion ou la liberté religieuse devrait, à mon sens, être qualifiée en fonction de son contexte, selon la question religieuse particulière qu’elle vise. […] Si on applique les principes susmentionnés aux présents pourvois, j’estime qu’il est alors loisible à une législature provinciale de tenter de neutraliser ou de minimiser les effets préjudiciables qu’a une mesure législative par ailleurs valide sur des droits de la personne comme la liberté de religion ».

Qu'une loi québécoise sur la laïcité qui déroge aux droits de la charte constitutionnelle soit déclarée invalide en vertu de la répartition fédérative des compétences n'a rien d'impossible. La détermination de la question dépendra largement de la preuve et des plaidoiries relatives à l'objet (réel) de la loi. Certains obiter dicta de la Cour suprême, dans les affaires Mouvement laïque québécois (par. 74) et R. c N.S. (par. 31 et 50-51), donnent à penser qu’une loi sur « laïcité » serait bel et bien « religieuse », au sens juridique du terme, par sa nature véritable. Si la contestation réussissait à la convaincre du fait que l’objet même de la loi (et non le simple moyen pris par elle) est à la fois religieux, au sens juridique et donc large du terme, et restrictif, alors la cour pourrait selon moi l'invalider en tout ou partie, nonobstant son recours à la disposition dérogatoire.

(Le présent texte est une version remaniée d’un billet initialement publié sur Blogue À qui de droit). Maxime St-Hilaire est docteur en droit et professeur agrégé à la faculté de droit de Sherbrooke. Il est l'auteur de La lutte pour la pleine reconnaissance des droits ancestraux: problématique juridique et enquête philosophique (Yvon Blais, 2015, Prix Minerve). Ses travaux couvrent aussi bien le droit électoral et parlementaire que les droits des peuples autochtones, les droits fondamentaux, le fédéralisme, le droit constitutionnel comparé et la philosophie juridique.