Avoir les moyens de ses ambitions

Lorsque les législateurs rédigent de nouvelles lois dans des domaines prêtant à controverse, ils ne peuvent qu’espérer susciter une seule sorte de réaction, soit la reconnaissance du fait que c’est déjà mieux que ce qui précédait.

La plupart des détracteurs de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE) ont accueilli le projet de loi C-11 avec, au moins, un soupir de soulagement. Le projet de loi propose de remplacer ce que Teresa Scassa, de l’Université d’Ottawa, décrit comme « le modèle de surveillance et d’application doux » par un régime doté de réels pouvoirs.

« Je pense que c’est une amélioration, mais le seuil établi par la LPRPDE est très bas, a dit Mme Scassa, titulaire de la Chaire de recherche du Canada en politiques et droit de l’information. Le gouvernement a touché certains des points sensibles et le renforcement des mesures d’application était devenu impératif. »

Le projet de loi C-11 accorde au Commissariat à la protection de la vie privée du Canada quelque chose qu’il réclamait depuis des années, à savoir la compétence pour rendre des ordonnances pour faire respecter la loi. La compétence pour imposer des pénalités, quant à elle, sera accordée à un nouveau Tribunal de la protection des renseignements personnels et des données qui pourra imposer des amendes à concurrence du montant le plus élevé entre 5 % du revenu global d’une organisation et 25 millions de dollars. Les infractions moins graves seront passibles d’amendes à concurrence de 3 % du revenu global d’une organisation ou 10 millions de dollars.

En théorie, cela semble être une augmentation considérable des pouvoirs du commissaire, malgré l’accord de la compétence en matière de pénalités au tribunal. Selon David Fraser, un expert en droit de la vie privée dans le cabinet McInnes Cooper qui a représenté Google par le passé, le partage des compétences entre le commissaire et le tribunal a pour but de protéger contre les conflits d’intérêts.

« C’est le genre de difficulté que vous rencontrez si vous accordez les rôles de représentant, d’enquêteur, de procureur et de juge à une personne ou à un bureau unique, a-t-il dit. Par conséquent, j’ai été agréablement surpris de voir l’établissement d’un tribunal. Ce n’est pas le modèle qui prévaut dans la législation provinciale sur la protection des renseignements personnels. C’est donc un progrès, je crois. »

Selon Teresa Scassa, la structure du tribunal lui-même pose problème. « Le projet de loi dit que seul un des membres du tribunal doit être expert en matière du droit de la protection des renseignements personnels », dit-elle.

« Par conséquent, la nature du tribunal dépend vraiment de celle du gouvernement qui le nomme. Un gouvernement convaincu de l’importance de la transparence veillera à ce que cela se reflète dans son choix de personnes qui vont siéger au tribunal, alors qu’un gouvernement décidé à émasculer le système peut toujours remplir le tribunal avec ses favoris. »

La nature double de l’application de la loi en vertu du projet de loi C-11 va-t-elle conduire à des frictions entre le commissaire et le tribunal? Molly Reynolds, spécialiste en droit de la protection des renseignements personnels et des données qui exerce dans le cabinet Torys LLP, a dit que l’expérience passée suggère que les deux organes apprendront à coexister, même en cas de refus, par le tribunal, d’ordonner une sanction.

« Le tribunal peut décider si une sanction répond aux besoins de la cause. Ainsi, s’il considère qu’une société a fait preuve de diligence raisonnable, il pourrait décider de ne pas ordonner de sanction », a-t-elle dit.

« Dans les faits, je ne pense pas que cela créera des conflits entre le commissaire et le tribunal. Nous n’avons pas vu la Cour fédérale dire au Commissariat à la protection de la vie privée du Canada : “Vous avez commis une véritable erreur”. »

Malgré tout, l’approche de l’application de la loi adoptée dans le projet de loi C-11 comporte des angles morts, a dit madame Scassa. « Ainsi, l’article 18, énumère des exceptions à l’obligation faite aux organisations d’informer une personne et d’obtenir son consentement avant de recueillir des renseignements personnels », a-t-elle dit.

« Je pense que cela va poser un immense problème. Cela créée une situation dans laquelle une organisation n’est même pas obligée de révéler à qui que ce soit ce qu’elle fait avec les renseignements personnels. Si vous ne savez pas que cela a lieu, comment savoir si le processus a déraillé? »

Selon elle, les modalités de l’interaction entre le tribunal et le soi-disant « droit privé d’action » prévu dans le projet de loi sont un autre angle mort. Pour pouvoir intenter des poursuites privées, un demandeur devrait d’abord déposer une plainte « avec succès » auprès du commissaire, a-t-elle dit.

« Puis il y a un droit d’interjeter appel devant le tribunal. Par conséquent, cela veut dire que les personnes vont attendre des années avant d’être autorisées à porter leurs griefs devant les tribunaux », a-t-elle dit.

Pendant ce temps, un autre article du projet de loi C-11 accorde au commissaire le droit de refuser d’examiner des plaintes spécifiques; un outil pour faire un tri dans ce qui pourrait, autrement, s’avérer une charge de travail impossible à gérer par un bureau doté de ressources limitées. « Cependant, puisque le droit privé d’action dépend de l’audition préalable d’une plainte par le commissaire, cela élimine effectivement cette possibilité », a dit Teresa Scassa.

D’ailleurs, toute la question des ressources demeure le talon d’Achille du régime de protection des renseignements personnels dans son ensemble. Selon elle : « Vous pourriez avoir la meilleure loi du monde, mais si le gouvernement souhaite accroître l’utilisation des renseignements personnels dans le secteur privé, il lui suffit de priver de fonds le commissariat à la vie privée ».

Bref, il pourrait exister des écarts entre le fonctionnement théorique du nouveau régime de protection des renseignements personnels et son fonctionnement pratique. Pour les juristes tout du moins, la création d’un tribunal signifie qu’ils vont avoir quelque chose qui leur manquait jusqu’ici : une orientation.

« L’un des grands avantages du tribunal, c’est que nous allons désormais avoir des décisions écrites, a dit David Fraser. Même si le tribunal n’est pas tenu de se conformer à sa propre jurisprudence, il voudra le faire, juste pour convaincre la communauté des affaires que ce processus n’est pas farfelu. »

«  Par conséquent, il sera beaucoup moins trouble que, disons, le processus du CRTC pour l’application de la loi antipourriel. Et cela permettra aux juristes de prodiguer des conseils de bien meilleure qualité à leurs clients. »