La force de la perspective

The Canadian Bar Association

Yves Faguy

L’intervention de l’ABC sur le privilège d’intérêt commun : entrevue avec Mark Tonkovich

octobre 5 2017 5 octobre 2017

 

Cette semaine, l’ABC est intervenue dans l’affaire Iggillis Holdings Inc. c. Canada (Revenu national), devant la Cour d’appel fédérale à Edmonton. Mark Tonkovich, Jacques Bernier et Stephanie Dewey, du cabinet Baker McKenzie, ont comparu pour l’ABC dans cette instance portant sur le privilège d’intérêt commun. Nous avons rencontré Me Tonkovich à ce sujet.

ABC National : La décision de la Cour fédérale dans l’affaire Iggillis Holdings s’articule autour de la question du privilège d’intérêt commun. Comment, et dans quel contexte, ce concept entre-t-il en jeu?

Mark Tonkovich : En fait, il faut le voir comme une exception au principe suivant lequel la divulgation à un tiers d’une information protégée par le secret professionnel de l’avocat constitue une renonciation à ce secret. En bref, l’exception fondée sur l’intérêt commun permet au client de communiquer des renseignements protégés par le secret professionnel à un tiers pour servir un intérêt commun qu’il partage avec celui-ci; cette même communication, faite à toute autre personne, lèverait normalement le privilège. C’est avant tout une question de contexte : la Cour fédérale a convenu que le principe de l’intérêt commun s’appliquait en matière contentieuse, mais a aussi conclu qu’il n’existait pas de règle semblable dans un contexte transactionnel, ou encore de consultation en l’absence de litige.

N : Quels sont les points laissés en suspens par la Cour fédérale?

MT : On demande à la Cour d’appel fédérale d’apporter des précisions au principe de l’exception d’intérêt commun, notamment pour ce qui est de savoir si cette exception peut s’appliquer dans des contextes autres que contentieux, d’après les faits de l’espèce (l’affaire en question concernait deux groupes de clients et deux cabinets d’avocats différents collaborant à la production d’une seule note de service fiscale). La décision d’appel sera particulièrement importante, car la Cour fédérale a produit une analyse très détaillée qui, en fait, a semé beaucoup de confusion en s’éloignant de la jurisprudence. Elle a aussi jeté le doute sur des pratiques établies d’avocats canadiens en matière transactionnelle, où de nombreux clients bénéficient d’une interprétation commune du droit régissant leurs opérations. La question s’est posée dans une affaire de droit fiscal, mais s’applique à toutes sortes de contextes : fusions et acquisitions, environnement, concurrence, propriété intellectuelle, valeurs mobilières, immobilier, divorce et autres affaires matrimoniales, et droit des testaments et successions.

N : Quel était le motif de cette intervention de l’ABC?

MT : En tant que porte-parole national de la profession juridique, l’ABC se devait d’aider la Cour à faire une analyse complète des questions qui sous-tendent le privilège d’intérêt commun. Consciente de son rôle d’intervenante, l’ABC s’est gardée de prendre position sur les faits, mais a insisté sur l’importance de l’appel et la nécessité d’un droit plus limpide à ce sujet. Dans nos observations, nous avons invité la Cour à envisager la possibilité que des cabinets d’avocats initialement engagés par des clients différents, mais collaborant pour conseiller efficacement toutes les parties à une même transaction soient liées par un même mandat conjoint à portée limitée. Par la même occasion, l’ABC a fait l’exposé des meilleures pratiques de la profession dans ce domaine qui peut receler des pièges; elle a souligné que, contrairement à certaines prétentions en l’espèce, aucun conseil juridique n’est moins protégé qu’un autre, et aucune autorité compétente n’a de statut privilégié en ce qui a trait à la contestation de revendications d’un privilège d’intérêt commun sur des conseils juridiques relevant de son domaine de compétence.

N : Le type de conseils juridiques initialement sollicité a-t-il une importance? Devrait-il avoir une incidence sur l’application du secret professionnel?

MT : Non. Le type de conseils juridiques ne devrait avoir aucune importance. Du moment qu’un client communique avec un avocat de façon confidentielle pour obtenir un avis, le secret professionnel s’applique. Le secret professionnel a pour objet de protéger la relation client-avocat, perçue depuis des décennies comme un fondement de notre système juridique. Il ne faut pas oublier ce principe général.

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